El Lawfare y la degradación democrática

• Por Mariano Unamuno
•   9 de Abril de 2021

Mariano Unamuno y Marcela Gaba. Fotomontaje: Ramiro Abrevaya.

“Método de este trabajo: montaje literario. No tengo nada que decir. Solo mostrar. No sustraere nada de valor y no adoptare ninguna formulación conceptual. Pero a los andrajos, a la basura: no quiero inventariarlos sino dejarlos que hagan valer sus derechos de la única manera posible: usándolos"
Walter Benjamin (1)

Ensayamos esta reflexión interpelados por las noticias que a diario dan cuenta de prácticas que a nuestro criterio implican un indiscutible deterioro de la función judicial en nuestro país, en especial a partir de los hechos ocurridos durante la anterior gestión nacional, entre 2016 y 2019.

Consideradas en conjunto nos arrojan una vez más a un escenario de casos de arbitrariedad, persecución y hasta de existencia de presos por razones políticas. Su repetición y selectividad nos autorizan a entender que no fueron ni aisladas ni fruto de trasnochadas decisiones de operadores judiciales individuales. Al contrario, lo que nos llama a encuadrar estas acciones, reunidas bajo el concepto de lawfare, en una hilación con otras experiencias de la historia reciente, con una perspectiva que hace foco en los derechos humanos, es precisamente su politicidad.

No es la discusión acerca de las notas características del lawfare lo que nos interesa en esta ocasión, ni haremos un análisis jurídico. En este sentido nos proponemos abordar el objeto “ley”, a partir de sacarlo de su coraza de "legitimidad”, entendiendo que es esta la tarea que debemos emprender para poner en evidencia su aspecto histórico político.

Situados en otro plano de análisis lo que pretendemos es abordar esas prácticas persecutorias, de las que las noticias e investigaciones periodísticas han dado cuenta con detalles por demás descriptivos, historizando su aparición en la esfera pública no como una concatenación de hechos pasados, sino como intento de reponer, sobre proposiciones concretas, las bases mínimas de una convivencia democrática.

Nuestra convivencia política no ha sido la misma desde su implementación. Este período tiene como característica el haber sufrido un cambio abrupto y dramático, por no decir el más pavoroso desde 1983 hasta acá. Un cambio que no dudamos en considerar regresivo en materia de garantías constitucionales.

Al momento de caracterizar una de las relaciones más relevantes con que iluminaremos nuestra digresión, acudimos a algunos conceptos de Norberto Bobbio para quien “existen dos tipos de forma de gobierno: democracia y autocracia. La primera avanza, y la segunda retrocede conforme el poder es cada vez más visible y los arcana imperii-los secretos de Estado- pasan de ser una regla a ser una excepción, recibida en ámbitos crecientemente restringidos y establecidos con suma precisión” (2).

Sin dudas para Bobbio la democracia excede la mera descripción procedimental que él mismo provee en tanto sistema de normas que determina cómo y quienes adoptan las decisiones. La democracia es, también, el reverso de la protección de la intimidad individual.

“Precisamente porque la democracia presupone la máxima libertad de las personas individualmente consideradas, éstas deben ser protegidas, en su esfera privada, de un control excesivo por parte de los poderes públicos; y precisamente porque la propia democracia es el régimen que prevé el máximo control de los poderes públicos por parte de los individuos, este control es posible sólo si dichos poderes actúan con la mayortransparencia” (3).

El doble juego de la publicidad y lo clandestino exhibe una relación interesante con el modo de operar los montajes de las causas judiciales contra opositores durante el macrismo.

La espectacularización de la campaña de persecución política que realizó el macrismo tuvo efecto sobre una parte de la sociedad.

La pata mediática

En efecto, las causas judiciales -aún durante las etapas de secreto y sin observación alguna de las mínimas normas de decoro para resguardo de la intimidad de los dirigentes, ex-funcionarios o simplemente simpatizantes del gobierno conducido por Cristina Fernández de Kirchner contra los que se iniciaron causas penales-, fueron ampliamente difundidas en los canales de noticias entonces opositores.

Muchos de estos programas hicieron gala de una inocultable falta de ética al dar a conocer fragmentos de conversaciones grabadas subrepticiamente por los servicios de inteligencia de la gestión Macri. La paradoja: información en apariencia transparente que fue construida sobre la obtención ilegal de información protegida por el secreto y por los derechos de defensa y a la intimidad.

La producción de gran parte de esas noticias tuvo origen en el uso antiético de material obtenido por servicios de inteligencia en un marco de actividad que les está jurídicamente vedado como es el dirigido a la actividad política interna y revelado de forma también irregular a operadores periodísticos.

En esta estrategia, a la vez que los medios se empeñaban en la construcción de un estereotipo de ex -funcionario corrupto, la clandestinidad en que se producían esas informaciones echaba un manto de opacidad sobre la ilegalidad de la actividad de inteligencia interna.

De procederes semejantes se valió el Estado terrorista durante la década del setenta al producir simultáneamente propaganda contra el enemigo y clandestinidad del accionar criminal del Estado. La asimetría resultante sirvió, entonces, a la doble finalidad de depositar en un chivo expiatorio la represión estatal sin medidas como también la de destruir un estado de conciencia colectivo. (4)

El sistema penal ha tenido históricamente la función de canalizar la violencia vengativa que se encuentra dispersa en la sociedad al hacer que el poder punitivo sea investido como neutralizante del enemigo social. (5)

En la actualidad, lo que se describe como “criminología mediática” (6) llevada adelante por los medios de comunicación masiva, aporta un pseudoconocimiento acerca de los delitos que se cometen y, sobre todo, de quiénes son o cómo son sus autores.

Los chivos expiatorios que diseña varían con el tiempo (7): puede ser tanto el militante de organizaciones armadas de los setenta como el cartonero o cualquier otro excluido del modelo neoliberal de los noventa, como un joven militante de alguna agrupación determinada en el nuevo siglo cuanto un ex – funcionario de un partido opositor. Ahora bien, no se trata solo de construir un estereotipo en que depositar los males sociales, se trata de esparcir sus características a toda la clase de personas a que pertenece (8). En este sentido, no nos es desconocida la selectividad del aparato represivo de la última dictadura (9).

Los variados métodos de demonización del kirchnerismo, el peronismo, el sindicalismo, la militancia popular durante el gobierno macrista muestran alta eficacia en la construcción e instalación de estereotipos y todo tipo de maniobra orientada a vincular de modo omnipresente toda clase de corrupción y desviación de poder a la imagen de los líderes populares y de sus referentes culturales.

Como ya lo introdujimos, no menor fue el rol jugado por los medios de comunicación. Y en este punto una vez más la experiencia de la dictadura resulta lamentablemente rica. Las grandes empresas periodísticas en su papel de colaboradoras civiles cuando no, directamente, beneficiarias de sus crímenes de lesa humanidad actuando como abyectos justificadores de la dictadura genocida constituyeron el telón de fondo en que se proyectaba, sin la sombra de la disidencia de opiniones, la farsa de una total normalidad.

En las circunstancias actuales, aquellos beneficiarios no han cambiado de amo, sólo de contexto y de formas.

Mariano Borinsky, camarista de Casación Penal, el segundo tribunal más importante del país, fue uno de los jueces que iban a la quinta de Olivos a jugar al paddle con Macri.

La pata judicial

Decíamos al principio que no haríamos un análisis jurídico, lo que queremos es llamar la atención, en este contexto, acerca del carácter político de toda pena y sobre la alta selectividad a la que sirvió este andamiaje de “populismo punitivo” con que medios de comunicación y operadores judiciales montaron un espectáculo lamentable con que pretendieron brindar legitimidad a la persecución del adversario político.

En este punto se torna central considerar al actor institucional cuyas decisiones y prácticas contribuyeron a la implantación de este perverso sistema. Sin la participación del Poder Judicial desde su más alta conducción nada de lo descripto hubiera sido posible.

Recientes revelaciones acerca de las relaciones de gran familiaridad social entre jueces federales y el ex -presidente de la Nación en el período analizado muestran consistentemente la “sincronización” entre las decisiones en causas judiciales seguidas contra dirigentes o empresarios opositores y las necesidades electorales u otros eventos de carácter político del gobierno de entonces.

Así, la sistematicidad de las prácticas de inteligencia interior prohibidas y la estigmatizante propaganda mediática se completa con el doble rol del poder judicial: brindar apariencia legítima a la persecución mediante el desarrollo de causas penales y apariencia de transparencia a la inteligencia ilegal.

El espanto que producen las recientes revelaciones acerca de la sistematicidad con que se produjo el espionaje ilegal sobre líderes políticos y funcionarios del gobierno nacional y popular de CFK o de referentes culturales populares, y la inusitada frecuencia con que se dispusieron prisiones preventivas en causas en que se investigaban presuntos hechos de corrupción, nos autorizan a volver a examinar el rol del poder judicial como condición de posibilidad de la persecución como se desarrolló en los años analizados.

La llamada “doctrina Irurzun” para el encarcelamiento preventivo con base en la existencia de un “poder residual” vino a ocupar el lugar fundante de la peligrosidad de los encarcelados. El “derecho procesal creativo” le aporta el marco de aparente investigación imparcial de delitos. Todo ello fácilmente articulado a través del recurso a los “arrepentidos” bajo extorsión.

Sin embargo, nuestra descripción no quedaría completa sin mencionar que el festival punitivo no alcanzó por igual ni a todos los actores ni a todos los delitos. Sin dudas el énfasis en el encarcelamiento sólo se dirigió a las causas seguidas contra opositores.

En efecto, el clima de época se completó con la multiplicación de autorizaciones de prisión domiciliaria para perpetradores de delitos de lesa humanidad a quienes incluso quiso beneficiarse con la reducción de las condenas mediante la aplicación de la Ley llamada del 2x1 que computaba doblemente los días de detención sin condena firme. Extraña forma de interpretar la peligrosidad y el poder residual es aquella que menosprecia los delitos cometidos al amparo del terrorismo de Estado.

En el nivel político, la intervención al Partido Justicialista, principal opositor, enmarca la baja densidad democrática de la vida política del momento. La persecución económica, política y penal de Milagro Sala desde enero de 2016, apenas asumidas las nuevas autoridades nacionales electas en 2015, el desmantelamiento de su agrupación y la destrucción violenta y deliberada de sus obras comunitarias, evidencian el triste mérito de aunar los dos aspectos descriptos como un epítome de la intolerancia y la proscripción.

Majul, operador político del macrismo.

Reglas del juego

En este punto, en relación con lo que se reconoce como reglas del juego democrático asumimos, reinterpretando a Bobbio, dos afirmaciones -entre otras- constituyentes de la democracia: la primera es que, si bien como sistema ideal de reglas puede no tener vigencia totalmente en todos los casos todo el tiempo, al menos proporciona un estándar determinante acerca de quién no las respeta. Y la segunda, también centralmente relevante para nuestro análisis, es que una de sus reglas es que, en el juego de las mayorías, se respeta el derecho de las minorías a constituirse en mayoría (10).

Las prácticas a las que nos hemos referido constituyen sin duda un programa en que participaron diversidad de actores políticos, institucionales y sociales.

Su eficacia, al menos hasta que se dieron a conocer las maniobras ilegítimas de que se compusieron, permite interrogarnos acerca de la posible sistematicidad del actuar coordinado de todos ellos.

Si las investigaciones que se lleven adelante confirman que los hechos ya a esta altura denunciados en sede judicial configuraban delito, también confirmarán que ciertos operadores políticos y judiciales han violado las reglas mínimas del funcionamiento democrático tal como lo describió Bobbio.

Es más, en cuanto atañe a algunos de los jueces y fiscales intervinientes en estas prácticas (aquellos cuya escandalosa familiaridad con el expresidente de la Nación se encuentra siendo investigada), aún cuando no se pruebe delito alguno puede llegar a verificarse el incumplimiento de la obligación ética y procesal de inhibirse.

Estas conclusiones no sólo involucran a la actividad de inteligencia y judicial, no sólo aplican para la conducción política del gobierno que las propició y se benefició de ellas, también son pertinentes para los medios de comunicación que participaron del aparato informativo constitutivo de estas prácticas. En efecto, los medios de comunicación son pilares de la libre circulación de ideas y opiniones en el ambiente democrático, sin embargo no pueden, bajo pretexto de neutralidad, auto excluirse de las reglas del juego.

En todo caso, quienes han sido objeto de lo que entendemos una persecución con fines políticos de proscripción o censura, han visto cercenadas garantías procesales fundamentales y sufrido cercenamiento de derechos básicos como la intimidad y el honor. Algunos han perdido -y siguen perdiendo- días de vida libre en encarcelamientos arbitrarios. Todas las víctimas de este accionar han sido vinculadas al principal partido opositor al gobierno en el período considerado.

Es aquí donde la segunda afirmación de Bobbio nos proporciona un nuevo estándar para el análisis: La estructuración de estas maniobras persecutorias contra quienes podían disputar el gobierno en alternancia política constituye una degradación de nuestra institucionalidad. La posible intencionalidad proscriptiva de las mismas puso en riesgo la regla de respeto al derecho de las minorías a convertirse en mayoría gobernante.

Retomamos a esta altura nuestra proposición inicial: no se trata de examinar nulidades en un grupo de causas judiciales, ni de establecer si el lawfare tiene tales o cuales notas características.

Se trata de establecer si en Argentina, entre 2016 y 2019, fue llevado adelante por actores políticos, institucionales y sociales con intereses ideológicos, económicos y políticos confluyentes, un conjunto de acciones violatorias de la legalidad con la finalidad de horadar las mínimas bases del sistema democrático que nuestra Constitución Nacional garantiza.

Se trata de interrogarnos como ciudadanos participantes de la vida política nacional acerca de las consecuencias del apartamiento de las normas regulatorias de la convivencia democrática, de reflexionar si han sido afectados sistemática y deliberadamente contenidos nodales de nuestra experiencia democrática.

Se trata de preguntarnos si la degradación institucional que ello supuso constituye una violación de los derechos humanos no sólo de los afectados directos por las causas penales a que aludimos, sino de la ciudadanía en su conjunto en tanto participante de la dimensión colectiva de nuestra vida como nación democrática.

(1) Benjamin, Walter (1991): GesammelteSchriften, V, I, ed. de RalfTiedemann, Frankfurt (del Meno), Suhrkamp, 1991, Das Passagen-Werk, (N I a, 8), p. 574 citado en: Benjamin, Walter (2019): La obra de arte en la época de su reproductibilidad técnica. Buenos Aires, Ediciones Godot, p. 13.

(2) Bobbio, Norberto (2016): Democracia y secreto. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, p. 36.

(3) Bobbio, Norberto (2016): Democracia y secreto. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, p. 68 y 69.

(4) Duhalde, Eduardo Luis (2014): El Estado Terrorista argentino. Buenos Aires: Colihue.

(5) Zaffaroni, Eugenio Raúl (2013): La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, p. 216.

(6) Zaffaroni, Eugenio Raúl (2013): La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, p. 215 y ss.

(7) Zaffaroni, Eugenio Raúl (2013): La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, p. 222.

(8) Zaffaroni, Eugenio Raúl (2013): La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, p. 332 y ss.

(9) Izaguirre, Inés (1992): Los desaparecidos: recuperación de una identidad expropiada, Buenos Aires: Instituto de Investigaciones Gino Germani, p.45 y ss.

(10) Bobbio, Norberto (2009): Teoría general de la política. Madrid: Trotta, p. 460.